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7. Generalità - L'articolo 32 della legge 47/85 pone, innanzitutto un principio generale: e cioè che il rilascio della concessione in sanatoria per opere eseguite su aree sottoposte a vincolo è subordinato a parere favorevole delle amministrazioni regionali e statali preposte alla tutela del vincolo stesso. Si tratta di vincoli la cui tutela è affidata alla discrezionale valutazione dell'amministrazione che può consentire, negare o sottoporre a condizioni l'edificazione o, comunque, la trasformazione del territorio. La norma non si riferisce, pertanto, alle destinazioni di piano il cui rispetto è assicurato dal comune nell'esercizio dei suoi poteri, ma ai vincoli posti da amministrazioni diverse da quella comunale. 7.2. Riferimenti all'epoca di imposizione del vincolo - L'articolo 32 non precisa in quale momento il vincolo deve essere stato imposto, perché sorge la necessità di acquisire il parere favorevole dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo medesimo. La norma, anzi, usa una espressione ampia ma che non ne definisce sicuramente l'ambito di applicazione ("opere eseguite su aree sottoposte a vincolo") che necessita di interpretazione sulla base dei principi generali. Il principio che trova applicazione quando si tratti di concessioni di edificare è che esse (comprese quelle in sanatoria) siano rilasciate sulla base della normativa urbanistica vigente al momento del rilascio. Pertanto, nessuna questione sorge quando il vincolo preesisteva alla realizzazione dell'opera abusiva e permane tuttora: alla violazione della normativa urbanistica si aggiunge quella del vincolo e, conseguentemente, è necessario acquisire il parere dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo medesimo. Quando l'opera abusiva è stata realizzata in contrasto con un vincolo poi venuto meno, e pertanto inesistente al momento della concessione in sanatoria ovvero della formazione del silenzio-assenso, non trova applicazione e nessun parere deve essere richiesto: l'amministrazione, d'altra parte, non avrebbe la potestà di negare un parere favorevole, quando il vincolo non esistesse al momento dell'esame dell'opera abusiva. Quando, invece, il vincolo è intervenuto dopo la realizzazione dell'opera abusiva è necessario chiedere il parere previsto dall'articolo 32, che sarà rilasciato tenendo conto dell'esistenza del vincolo in parola. Si tratta, infatti, di opere che, in precedenza - mancando della concessione o essendo state realizzate in difformità da questa - non avevano giuridica esistenza e, pertanto, in occasione della richiesta di concessione in sanatoria, debbono essere valutate secondo la normativa vigente al momento del relativo rilascio. L'articolo 32, peraltro, lascia al discrezionale apprezzamento dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo la determinazione in ordine al parere. Tale amministrazione, cioè, deve sempre valutare l'opera in relazione agli interessi da tutelare: cosicché potrebbe rilasciare parere favorevole alla concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sopravvenuto comportasse la inedificabilità assoluta. 7.3. Parere delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo - Il parere delle amministrazioni competenti è, per il Comune, obbligatorio - nel senso che esso non può provvedere senza aver preso cognizione del parere - e vincolante ai fini del rilascio della concessione in sanatoria. Trattandosi di un sub-procedimento, spetta di norma al comune chiedere alla competente amministrazione il parere: e ciò significa anche che ricade sul comune la responsabilità del rilascio della concessione in conformità a tutti i pareri necessari. Tuttavia, ciò non esclude che l'interessato possa assumersi il compito di chiedere direttamente all'amministrazione competente il parere necessario. In tale caso, egli deve allegare alla domanda di concessione il parere già ottenuto, o in alternativa, allegare copia conforme della istanza rivolta alla amministrazione che tutela al vincolo, in modo che il comune possa tenere conto dell'esito dell'istanza in parola: poiché, a seconda del tipo di vincolo e della natura dell'abuso, il mancato pronunciamento dell'amministrazione competente alla tutela, equivale o a silenzio rifiuto o a silenzio-assenso. In ogni caso, il privato deve inviare al comune tante copie di domande (con relativa documentazione) quanti sono i vincoli di cui gli risulti l'esistenza. Nei casi in cui sia il comune a chiedere il parere, deve farlo con modalità che permettano di individuare una data certa, appunto perché tale data è quella dalla quale decorrono i termini sopraddetti. Il comune, inoltre, è tenuto a comunicare il parere negativo - espresso o tacito - e la conseguente reiezione alla domanda di sanatoria, all'interessato, il quale potrebbe esperire i rimedi giurisdizionali avverso il provvedimento della amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Il parere dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo, è elemento importante nel procedimento di sanatoria, perché condiziona sia la ripresa dei lavori, sia la formazione del silenzio-assenso sull'istanza di concessione in sanatoria: e, pertanto, sarà opportuno che le competenti amministrazioni provvedano tempestivamente, anche perché il silenzio-rifiuto immotivato originerebbe un contenzioso dagli esiti incerti per la pubblica amministrazione. 7.4. Categorie di vincoli - Il comma 2 dell'articolo 32 stabilisce che sono sanabili le opere eseguite abusivamente su aree vincolate dopo la loro realizzazione, purché si verifichino alcune condizioni. La prima categoria cui la norma fa riferimento è quella delle opere realizzate (lettera a) in difformità dalla normativa antisismica e la condizione è che l'edificio sia staticamente idoneo o che lo divenga a seguito di un intervento di adeguamento. La lettera b) riguarda le costruzioni realizzate in contrasto con le previsioni urbanistiche di destinazione ad edifici o spazi pubblici; e la condizione di sanabilità consiste in un evento futuro, poiché tali costruzioni dovranno risultare in contrasto con le varianti di recupero urbanistico che i comuni formeranno nel rispetto dei criteri stabiliti dalle regioni ai sensi del Capo III della legge 47/85. Nell'ipotesi della lettera b), pertanto, il responsabile dell'abuso deve presentare istanza di concessione in sanatoria nei termini stabiliti dall'articolo 35 conseguendo gli effetti collegati a tale presentazione e al versamento dell'oblazione; ma potrà ottenere la concessione solo dopo l'approvazione della variante di recupero. Deve farsi presente - in relazione alla sentenza n. 92/1982 della Corte costituzionale - che, trascorso il termine quinquennale di efficacia delle norme urbanistiche che prevedono la destinazione ad edifici o spazi pubblici, cessa il relativo vincolo; e pertanto viene a mancare il contrasto ipotizzato dall'articolo 32, lettera b) della legge 47/85. Il comune, tuttavia, potrebbe confermare il vincolo con la variante di recupero. Infine (lettera c) sono sanabili le costruzioni realizzate nelle fasce poste a protezione del nastro stradale, a condizione che non costituiscano minaccia alla sicurezza del traffico. I criteri per stabilire se esista tale minaccia e se, perciò, la concessione in sanatoria debba essere negata, possono indicarsi come segue: a) Abusi singoli su strada in rettilineo. Quando l'abuso sia costituito da un fabbricato di piccole dimensioni su strada dritta senza intersezioni, curve o singolarità planovolumetrica prossime, la concessione edilizia in sanatoria è ammissibile ove il manufatto disti dalla strada almeno 5 m, ovvero almeno metà della larghezza della strada, se superiore tale frazione a 5 m. b) Abusi "singoli" su intersezione stradale. E' opportuno assumere una perimetrazione flessibile con valori minimi e massimi, entro i quali l'amministrazione comunale, sentito l'ente proprietario della strada, possa adottare le sue determinazioni. Si può ipotizzare il valore minimo quello di cui al punto a); mentre per il valore massimo quello di cui al decreto ministeriale 1° aprile 1968, n. 1404, ma con distacchi limitati ad una sola lunghezza. Al di fuori di tali valori, è da ritenere che non sussistano le condizioni per il rilascio della concessione in sanatoria. c) Abusi plurimi o di dimensioni notevoli su strada in rettilineo. Non possono essere rilasciate concessioni quando manchi un distacco pari almeno alla metà dei valori di cui alla tabella dell'articolo 4 del decreto ministeriale 1° aprile 1968, n. 1404. d) Abusi plurimi su intersezione stradale. E' opportuno considerare una fascia avente la dimensione: minima corrispondente a quella prevista all'articolo 5 del decreto ministeriale 1° aprile 1968, n. 1404 con distacchi limitati ad una sola lunghezza e massima al valore integrale dell'articolo 5 dello stesso decreto ministeriale. Al di sotto di detti valori minimi non appare alcuna concessione in sanatoria. e) Abusi singoli o plurimi in corrispondenza di curve, dossi, disuniformità planovolumetriche. L'ampia diversificazione dei casi in concreto riscontrabili suggerisce di conferire l'accertamento della "minaccia" alla valutazione documentata delle amministrazioni comunali e degli enti proprietari delle strade, fermo restando il minimo inderogabile di cui al terzo comma dell'articolo 19 della legge 765/67. Naturalmente, le amministrazioni dovranno tenere massimo conto della casistica degli incidenti verificatisi in dette zone. Si ritiene, inoltre, essenziale prescrivere che nei casi c), d) ed e), le amministrazioni comunali subordinino il rilascio della concessione in sanatoria alla destinazione a parcheggio, mediante atto d'obbligo in forma pubblica, della intera fascia residua tra strada ed edificio; a destinazione privata per quanto richiesto dal secondo comma dell'articolo 2 della legge 122/89 ed anche a destinazione pubblica ove nei fabbricati coesistano attività commerciali, artigianali o produttive. Comunque, il rilascio della concessione, per le costruzioni nelle fasce di rispetto stradale, è subordinato anche al parere favorevole dell'ente proprietario della strada. Quando le condizioni indicate non si verifichino, le opere abusive sono da considerarsi non suscettibili di sanatoria; e pertanto, nei loro confronti, trovano applicazione le disposizioni del Capo I della legge 47/85. Per le opere abusive realizzate da privati su aree di proprietà dello Stato o di enti pubblici territoriali, senza titolo che abiliti al godimento del suolo, il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria è subordinato anche alla disponibilità dell'ente a concedere onerosamente l'uso del suolo su cui insiste la costruzione. Le opere in questione, tuttavia, ai sensi dell'articolo 33 della legge 47/85, sono insuscettibili di sanatoria anche dopo aver eventualmente ottenuto la concessione del suolo in tutti i casi in cui ricadono in zone sottoposte a vincolo di inedificabilità ovvero, ai sensi dell'articolo 32, sono sanabili soltanto se si verifichino le condizioni previste. 7.5. Disciplina del rilascio dei pareri - Ai sensi del DL 193/95 il formarsi del silenzio-rifiuto sulla domanda di parere è ricollegato soltanto alle opere abusive eseguite su aree soggette alle leggi 1089/39, 1497/39, 431/85 (vincoli storici, paesistici e ambientali) nonché a vincoli, sia di normativa che di piano, imposti a tutela di interessi idrogeologici e delle falde acquifere. Per gli altri vincoli non riconducibili alle leggi sopra citate, l'inutile decorso del termine di centottanta giorni per l'emissione del parere configura invece il formarsi del silenzio assenso sulla domanda presentata, con conseguente possibilità di rilasciare la concessione od autorizzazione, ove siano rispettate le condizioni urbanistico-edilizie per la sanatoria. L'articolo 39 della legge 724/94 ha, però, introdotto un'ulteriore diversificazione in merito al regime da applicarsi per il rilascio dei pareri relativo ad opere eseguite su immobili vincolati ai sensi della legge 1497/39 e 431/85 (tutela paesaggistica ed ambientale). Ove tali opere siano definibili come ampliamento ovvero rientrino in tipologie di abusi che non abbiano comportato aumento di superficie o volume, il termine per il rilascio del parere è ridotto a centoventi giorni ed all'inutile decorso del termine è ricollegato il formarsi del silenzio-assenso sulla domanda di parere. In questo caso il parere, anche se ottenuto "per silentium" è vanificato dall'annullamento ministeriale che potrà sempre conseguire, nei termini di legge, alla trasmissione della documentazione da parte della Regione o dell'ente locale sub-delegato alla Sovrintendenza competente. In proposito devesi altresì sottolineare che ai sensi del terzo periodo, primo comma dell'articolo 32 della legge 47/85 (introdotto dall'articolo 12 del DL 2/88 convertito nella legge 68/88) il parere non è richiesto quando si tratta di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento della misura prescritta. Tale disposizione deve, però intendersi derogata dal settimo comma dell'articolo 39 della legge 724/94, per gli aspetti concernenti la tutela ambientale, in quanto incompatibile con la normativa sopravvenuta. Analogamente, l'articolo 39 si sostituisce, solo ai fini del condono, al disposto del penultimo comma dell'articolo 82 del DPR 616/77, come integrato dall'articolo 1 della legge 431/85, che non richiede l'autorizzazione di cui all'articolo 7 della legge 1497/39 per "gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici, nonché per l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comporti alterazione permanente dello stato dei luoghi, per costruzioni edilizi o sa altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che alterino l'assetto idrogeologico del territorio". Si deve infine ricordare che ai sensi dell'articolo 12 del DL 2/88 convertito nella legge 68/88, il parere prescritto dall'articolo 32 della legge 47/85 ed ora dall'articolo 39 della legge 724/94, è reso in base alla procedura prevista dal comma 9 dell'articolo 82 del DPR 616/77, come integrato dall'articolo 1 della legge 431/85, il quale prevede l'intervento congiunto della regione e del Ministero dei beni culturali ed ambientali. Si precisa che il termine di centoventi giorni previsto dal comma 7 è riferito al parere della regione, mentre il Ministro dei beni culturali esplica il potere di annullamento successivo entro sessanta giorni. A tale proposito, si ritiene opportuno, che il richiedente dia notizia all'amministrazione regionale di aver attivato, alla scadenza dei centottanta giorni previsti per la formazione del silenzio rifiuto, la procedura concorrente presso il Ministero dei ben culturali. E' opportuno, infatti, per evitare duplicazione di atti, che la regione sospenda l'emissione del parere per il periodo di tempo occorrente all'amministrazione centrale al rilascio del nulla osta. La procedura per il rilascio del nulla osta per le richieste effettuate dopo il 1° gennaio 1995 sono quelle definite dall'articolo 32 della legge 47/85, come modificato dall'articolo 39 della legge 724/94 e con le ulteriori integrazioni previste dal DL 193/95. Ne consegue che relativamente agli ampliamenti ed alle tipologie di abuso che non comportano aumenti di superficie e volume, in immobili soggetti a tutela ambientale e paesistica, al trascorrere di centoventi giorni dalla richiesta di sanatoria il parere si intende reso in senso favorevole. 7.6. Opere non suscettibili di sanatoria - L'indicazione delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, contenuta nell'articolo 33, comprende il contrasto con "ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree". Quest'ultima dizione contenuta nella lettera d) deve considerarsi di carattere residuale, con la conseguenza che le lettere precedenti sono meramente esemplificative. L'ampiezza dell'indicazione è evidente anche in relazione alla inclusione, tra i vincoli tutelati, di quelli imposti non solo dalle leggi, statali e regionali, ma anche da strumenti urbanistici. Le opere in questione, tuttavia, debbono essere state realizzate dopo l'imposizione del vincolo per essere insuscettibili di sanatoria. Qualora l'opera sia stata realizzata prima dell'imposizione del vincolo si è evidentemente al di fuori di ogni fattispecie limitativa. Si ritiene infatti che debba farsi applicazione della norma di carattere generale contenuta nel primo comma dell'articolo 32, con la conseguenza che in vincoli assumono un contenuto e una efficacia analoghi a quelli parziali. Le opere realizzate su immobili vincolati ai sensi della legge 1089/39 sono di sanabilità condizionata, poiché la loro esclusione dalla sanatoria si verifica soltanto nella ipotesi in cui siano incompatibili con la tutela prevista dalla menzionata legge. Tale valutazione non può che competere all'autorità, come individuata ai sensi dell'articolo 32, il cui parere negativo - sempre in analogia con quanto previsto in quest'ultimo articolo - sarà vincolante ai fini della sanatoria. Pertanto, il giudizio di insanabilità non può competere al comune ma, come per le opere di cui al comma 1 dell'articolo 32, è di spettanza dell'amministrazione preposta alla tutela del vincolo: il comune (o l'interessato) dovranno, pertanto, chiedere il parere previsto dalla disposizione ora menzionata. Il recupero di opere abusive in contrasto con vincoli di inedificabilità deve considerarsi inammissibile tutte le volte che il vincolo medesimo è posto da leggi statali o regionali; è invece, da ritenere consentito quando esso è previsto dal piano regolatore e venga rimosso con l'adozione di una variante di recupero. Solo in questa ultima ipotesi il comune può "disporre", modificandolo o eliminandolo, del vincolo preesistente, emanazione della sua volontà. Una ulteriore categoria di opere abusive non suscettibili di sanatoria è stata introdotta nella nuova disciplina del condono edilizio e da ultimo confermata al comma 6 dell'articolo 2 del DL 193/95; si tratta di costruzione abusive, entro e fuori terra, realizzate in aree già boschive danneggiate o distrutte da eventi naturali o atti vandalici e che rientrano quindi nella previsione di cui all'articolo 33 della legge 47/85 Per le opere non suscettibili di sanatoria si applicano le sanzioni del Capo I della legge 47/85 ed in particolare la demolizione, stante la preminente esigenza di assicurare la salvaguardia dei valori tutelati del vincolo.

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